Sigortalı hizmetin davasında bilinmeyenler

Sigortalı hizmetin davasında bilinmeyenler

Hollanda'da Türkiye'deki hukuki sorunları ele almak için hizmet veren 'Turkhukuku'  bünyesindeki Türk avukatlar, vatandaşların güncel sorunlarını ele almaya devam ediyor. Avukat Deniz Cem Toptaş, son olarak kaleme aldığı köşe yazısında "Hizmet Tespiti Davaları" konusunda bilinmeyenleri cevapladı. İşte Avukat Deniz Cem Toptaş'ın o köşe yazısı:  

SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ DAVASI

Sigortasız çalışan işçilerin, geçmiş sürelerini sigortalı hale getirebilmek için iş mahkemelerinde açtıkları davalara hizmet tespiti davası denir.

Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan en temel insani haklardan birisidir. Diğer bir deyişle; “İnsanlığın eski ve derin bir gereksinmesinin somut bir belirtisidir. Bu gereksinme, yarın’ dan emin olmak isteğidir” . Evrensel bir ilkeye dönüşen ve çağdaş uygarlığın simgesi olan sosyal güvenlik kavramı, özde, bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışının ürünüdür.
 
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 22. Maddesi; “Her kişinin, toplumun üyesi olarak, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu”, ilkesini koyduktan sonra, bu hakkın, insan onuru ve kişiliğinin özgün gelişimi için gerekli ekonomik, sosyal ve kültürel hakların göz önünde tutularak, ulusal çaba ve uluslararası işbirliği sayesinde, tatminini sağlamak için benimsendiği ayrıca vurgulanmıştır.
 
Anayasamızda da, "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenlik hakkı düzenlenmiş ve 60'ncı madde ile "Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar." hükmü getirilmiştir. Görüldüğü gibi vatandaşlara bu konuda anayasal bir hak tanınırken, devlete de onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Ödev konusu; 'sigortalı hizmetlerin yargı kararı ile tespiti', ise bu yelpaze içinde anılan amaca hizmet edecek araçlardan birisidir.
 
Ülkemizde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olması gerektiği halde,  sosyal güvenlikten mahrum çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu yadsınamaz bir gerçektir. İşveren ve sigortalıların bilgisizliği, işverenin sigorta primlerini ödemek istememesi; iş güvencesinden yoksun olan sigortalının da bunu kabule mecbur kalması gibi faktörlerin bir araya gelmesi bu sorunun başlıca nedenlerini oluşturmaktadır.
 
Hizmet tespiti davaları İş Mahkemelerinde görülür. Dava, davalı tarafın ikametgâhındaki iş mahkemesinde açılabileceği gibi, işin görüldüğü yerdeki mahkemede de açılabilir.
 
Hizmet tespiti davaları işverene karşı açılmalı, Sosyal Sigortalar Kurumu da bir ihbar ile müdahil olarak davaya dahil edilmelidir. Ayrıca alt işverenlik ilişkisinin varlığı halinde alt işveren ekonomik durumunun kötü olması nedeniyle işçiye borcunu ödeyemeyecek halde ise, asıl işveren söz konusu borçtan dolayı sorumlu olacaktır. 
 
Davanın konusunu, işverene ait işyerinde geçen ve sigortalı olduğu halde Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti oluşturmaktadır. Bununla birlikte böyle bir davada, Kurumca primlerin tahsili ve ayrıca sigortalıya Kurumca sağlanacak aylıkların tespiti açısından, bildirilmeyen ücretlerinin de dava konusuna dâhil olması gerekmektedir. Sigortalının açtığı davada, hizmetlerinin ve çalışma sürelerinin tespitini talep etmekle birlikte, aynı zamanda belirlenecek primlerin işverenden alınıp kendisine ödenmesine karar verilmesini de isteyemez. Zira sigorta primleri, Kuruma ait bir alacaktır.

Tespit davasının beş yıl içerisinde açılması zorunludur. Aksi halde, söz konusu davayı açma hakkı ortadan kalkacaktır. Bir hakkın yasa veya sözleşmede öngörülen süre içinde kullanılmaması halinde, o hakkın sona ermesine yol açan süreler ise, hak düşürücü süre niteliğindedir. Hak düşürücü sürenin bu niteliği dikkate alındığında, anılan maddedeki beş yıllık sürenin hak düşürücü süre olarak kabul edilmesi yerinde olacaktır.
 
Hak düşürücü sürenin başlangıcı, 5510 sayılı yasa m.86/IX’ un "..sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse…" ifadesi gereğince, sigortalının hizmetlerinin son bulduğu yılın bitimi tarihidir. Sürenin hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlatılmasındaki amaç, sigortalının çalışması sürerken işverenine karşı tespit davası açmakta güçlük çekebilmesi ve işvereniyle çatışmaya düşmesinin önlenmesidir.
 
İşyerinin devri ve intikali halinde, sigortalının hizmet akdi varlığını sürdüreceğinden, hak düşürücü süre de, devir veya intikal tarihi sonrasında sigortalının yeni işverene ait işyerinden ayrıldığı yılın sonundan başlamak durumundadır.
 
Kuruma bildirilmemiş hizmetleri bulunan sigortalının ölümü halinde mirasçılarının açacakları tespit davasında, hak düşürücü sürenin başlangıcı, muristen mirasçılara tespit istemine ilişkin bir hakkın intikal ettiği "ölüm" tarihidir. Bununla birlikte, muris sigortalı, tespit davasını ölmeden önce ve hak düşürücü süre içinde açmamış ise, artık mirasçılarının da bu yönde bir dava açma hakları bulunmamaktadır.
 
Sigortalı, çalışmasını sürdürmekteyken de tespit davasını açma imkânına sahiptir ve bu halde, hak düşürücü sürenin işlemeye başlaması söz konusu olmamaktadır.
 
Sigortalı, kural olarak, geçmiş hizmetlerini her türlü delil ile ispat edebilecektir. Mahkemece, çalışmanın tespiti açısından, tespit konusu döneme ilişkin işyerindeki defterler, bordrolar, stopaj listeleri gibi tüm kayıtlar ile vergi dairesindeki muhtasar beyannameler, müfettiş tespit tutanakları ve ilgili resmi makamlardan, davacıya ilişkin kayıtlar getirtilerek incelenecektir. Sigortalı hizmetin tespiti davalarında kamu yararı ön planda olduğu için son derece titiz davranılmakta ve hüküm için tanık beyanları tek başına yeterli sayılmamaktadır. Kararlarda tanık beyanlarının diğer delillerle desteklenmesi gerektiğine işaret edilmektedir.
 
Yargıtay önceleri, sigortalının, imzasını taşıyan işe giriş bildirgesinde yazılı çalışmaya başlangıç tarihiyle bağlı olduğunu; bunun aksini eşdeğer delil ile ispat etmesi gerektiğini kabul etmekteyken; sonrasında görüşünü değiştirmiş ve işe giriş bildirgesinin, sigortalının imzasını ve ona ilişkin kimlik bilgilerini taşıyan "birinci kısmı" ile sigortalının bağlı olduğunu; işe başlangıç tarihini gösteren ve sadece işverenin imzasını taşıyan "ikinci kısmı" ile ise, sigortalının bağlı olmadığını; bildirgedeki tarihin aksini, tanık ile de ispatlayabileceği sonucuna varmıştır.
 
Sigortalının işten ayrılış tarihinin, sigortalının imzasını (veya yazısını) taşıyan bir belgede yer alması halinde (örneğin, akdi feshettiğini ve nedenlerini açıklar tarzda işverene bıraktığı veya gönderdiği bir yazı), o tarihten sonraki çalışmalarının varlığını, sigortalı, eşdeğer delillerle ispat etmek zorundadır. Bu yönde bir eşdeğer delile örnek olarak, ceza mahkemesince verilen ve sigortalının belirli bir tarihte o işyerinde çalıştığına ilişkin mahkûmiyet kararı gösterilebilir.
 
Sigortalının açtığı davanın sonunda, mahkemece sigortalı hizmetlerin varlığı ve kazanç toplamları tespit edildiyse; 5510 sayılı yasa m.86/IX’a göre, ilamda gösterilen prim ödeme gün sayıları ve aylık kazançlar toplamı sigortalılık hakları açısından dikkate alınacaktır. Kurum, sigortalılar hakkında gerekli işlemleri ve primlerin tahsilini, verilen prim ve hizmet belgeleri vasıtasıyla yerine getirebildiğinden, ilam, bu amaca da hizmet etmek üzere "verilmeyen prim ve hizmet belgelerinde (5510 sayılı yasa m.86/I) bulunması gereken bilgileri" içermek zorundadır. O yüzden ilamda, çalışılan günler ile kazanç tutarları açıkça gösterilmelidir. Mahkeme ilamında ücretler bakımından hüküm kurulmamışsa, sonradan sigortalının talebi üzerine, eksikliğin ek bir karar ile tamamlanması da mümkündür.
 
Kurumun mahkeme ilamı doğrultusunda sigortalılık hakkının tescili ile, işverenden geçmiş dönemlere ilişkin primlerin sigortalı payı da dâhil olmak üzere tahsilini sağlaması gerekmektedir. Primlerin işverenden tahsili yönünde, Kurum, işverene tebligat yaparak, ilamda gösterilen sigortalı çalışmalara ilişkin prim ve hizmet belgelerinin düzenlenmesini; primlerin gecikme cezası ve zammıyla birlikte ödenmesini isteyecektir. Ayrıca, hizmet tespit ilamında yazılı sigortalılara ait olup da, zamanında verilmemiş olan prim ve hizmet belgeleri için, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı dikkate alınmaksızın, 5510 sayılı yasa m.102/c-4 uyarınca, asgari ücretin 3 katı tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Kurumun prim ve diğer alacakları süresi içinde ve tam olarak ödenmezse, ödenmeyen kısmı sürenin bittiği tarihten itibaren ilk üç aylık sürede her bir ay için % 3 oranında gecikme cezası uygulanarak artırılmakta; ayrıca, her ay için bulunan tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı uygulanmaktadır(5510 m.89/II). Prim borcu ve idari para cezası yapılan tebligata rağmen süresinde ödenmediği takdirde, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacakları, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci, 102 nci ve 106 ncı maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanmak suretiyle cebren tahsil edilecektir(5510 m.88/XIII).
 
Primlerin tahsili bakımından, prim alacaklarının 5510 sayılı yasa m.93/II uyarınca, on senelik zamanaşımına uğramamış olması da gerekmektedir. Aksi halde, zamanaşımına uğramış prim borcunu, sigortalılık haklarından yararlanmak için, sigortalının kendisi ödemek zorunda kalacaktır. 
 
Son olarak, söz konusu tespit davası sonunda, 5510 sayılı yasa m.11 kapsamında bildirimi yapılmamış bir işyerinin varlığı da tespit edilmiş olacağından, ilam doğrultusunda o işyerinin Kurumca re’ sen tescili yoluna da gidilecektir.